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¿Mala Víctima o Mal Fiscal?
Fuente:
Fecha: 10 de febrero de 2016
por Luis Cortés Olivares*

Luis Cortés Olivares - Abogado de Niñez y Juventud. Docente de la Escuela de Derecho U. Academia de Humanismo Cristiano
En plena reunión de abogados preocupados por la defensa y protección de niños, niñas y jóvenes, y al tenor del derecho de ellos a terapias reparatorias integrales, surgió el comentario: “el niño en cuestión para la Fiscalía es una mala víctima”, refiriéndose al niño/a que ha sufrido un delito grave y que no quiere o no puede declarar en las diversas instancias al efecto. Estos dichos que pueden parecer muy exagerados y para algunos sin importancia, para los/as que nos dedicamos a la promoción de derechos es muy profunda. Se trata de que el sistema procesal penal chileno aún no toma en consideración las especiales características de la niñez en situación de vulneración grave o en riesgo de sufrir nuevas vulneraciones. Y, en específico, no se ha ponderado el valor de la declaración en juicio o derechamente la participación que pueda tener en su propia reparación.

No todo es malo. Sistematizando estos largos y complejos años de proceso penal, el balance es bastante positivo. Se cambió la antigua forma de persecución penal, inquisitiva y donde se extrañaban las garantías exigibles de todos los actores que intervienen en el hecho delictual; la fiscalía se posicionó en la persecución penal con cierta objetividad y con equipos preparados para la función investigativa; los jueces del control de la instrucción han sobrellevado con eficacia las funciones encomendadas por el Código Procesal Penal, por su parte, la defensoría penal pública goza de sendos estudios que verifican sus atributos de garantía y debido proceso para con los que son imputados de un hecho ilícito. Y, bueno, las policías que han hecho su rol histórico de auxiliares de la investigación en la medida y bajo supervisión de los fiscales.

En el juzgamiento propiamente tal, los tribunales orales en lo penal son fuente relevante en cuanto a jurisprudencia punitiva, cuestión que con la modificación del Código Penal y –ojalá- una nueva jerarquía de bienes jurídicos protegidos, podría tener resultados más favorables para los niños vulnerados en sus derechos.

Pero entonces, si aseveramos que han existido grandes avances – mucho antes en regiones y en 10 años de ejecución en la Región Metropolitana – ¿cómo podemos soportar este tipo de comentarios? La buena o mala víctima; no tenemos víctima o derechamente no hay juicio, comentarios que vienen precisamente de la fiscalía y de otros actores del sistema que tanto alabamos. Pareciese que los intereses o beneficios son diversos para el ente persecutor y para la víctima. ¿Quiénes se benefician con estos comentarios?

Con estos comentarios, que se transforman –no siempre – en decisiones fiscales vinculantes, el derecho de las víctimas al justo y racional proceso se deteriora y transita por un rumbo que no es el propuesto por las normas internacionales y por las propias políticas de niñez. Cuando el Fiscal arguye que no tiene víctima o que es una mala víctima, el fin del ente persecutorio es más bien de la obtención de un punto o una medalla en su carrera profesional o de la propia fiscalía local. Dado que no toma en consideración, que se está desarrollando una entrevista única para los niños que han sido víctimas; hay una constante lucha por hacer cotidianos los derechos de la niñez al debido proceso y no es necesario que tengan que declarar en un promedio de 11 veces en distintas reparticiones públicas y privadas; que no deben ser tratados de “malas víctimas” antes que puedan deponer en juicio oral; que son sujetos de derechos y que una de esas garantías es justamente que en todas las esferas de actuación se tome en consideración el interés superior del niño, lo que obliga a la fiscalía a tomar todas las medidas para evitar que declare si esta diligencia perjudica la integralidad de la terapia reparatoria; que declare en condiciones que favorezcan sus derechos; el derecho a creerles; dotar a los garantes para que procesos tan importantes como la terapia reparatoria puedan tener una legitimidad; continuidad y un dinamismo también en sedes penales; en contraposición a los exámenes estáticos y fotográficos de los meta peritajes que sólo hablan de un momento del niño.

Entonces cabe la reflexión ¿la mala víctima es la mala construcción de una mala decisión de un mal fiscal? Creo que no es tan tajante la afirmación. Primero, no hay malas víctimas ni la inexistencia de víctimas. Hay víctimas que son personas: niños, niñas y adolescentes que han sufrido las más graves vulneraciones constitutivas de delito y que en sociedades del riesgo como la nuestra, existen altas probabilidades que el agresor vuelva a cometer unos mismos delitos. Entonces, existe víctima y por ende hay un daño que reparar.

Segundo, la decisión fiscal tendrá diversas repercusiones en todos los otros procesos por los que ha transitado ese niño o niña. Los menores ya develaron en el colegio; fueron al psicólogo del establecimiento educacional; los actores se movilizaron ya sea en el primer nivel proteccional de las OPD; se le nombró curador ad litem que represente sus derechos; enviaron los antecedentes a un Centro de Diagnóstico y Evaluación de la Red Sename; tal vez ingresó a residencia y todo con medidas cautelares generales o más específicas como la terapia reparatoria. Todo ese proceso proteccional judicial y extra judicial se remecerá por la decisión fiscal de “mala víctima o no tenemos víctima”.

La bajada de los derechos humanos de niñez debe ser completa y si se toman en consideración aspectos como la “inalterablidad de la terapia reparatoria” “la participación del niño en su propia reparación”, entre otros, la decisión que adoptará el ente persecutor será acorde a esos principios y pisos básicos que el niño debe tener para una reparación integral. Otro tópico interesante, es que fiscalía considere ser un garante de los derechos de la niñez, no sólo un actor simbólico que deba en cierto tiempo rendir cuentas a sus superiores jerárquicos, más bien dotar de sentido su trabajo, especializando su actuar y tomar conciencia del rol transformador que debe cumplir, sobre todo cuando decide con convicción “que tiene una buena víctima”.

*Luis Cortés Olivares es Abogado de Niñez y Juventud. Docente de DDHH y Minorías de la Escuela de Derecho de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano.




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